En konstitusjonell, kollektiv kollaps

Trygdeskandalen handler dypest sett om fornektelsen av at Norge gjennomgikk en rettslig revolusjon i 1994. Følgen ble en generasjon av norske jurister som ikke er utdannet i norsk jus.

EIRIK VINJE, advokat og skribent

Den såkalte NAV-skandalen er antagelig den største krisen i rettssystemet etter krigen. Uretten har pågått lenge, kanskje helt fra 1994.

Det synes å ha sviktet på alle plan. Politikere har vedtatt lover som de skulle ha forstått var i strid med EØS-avtalen. Lovene er forberedt, implementert og håndhevet av byråkrater, som skulle ha visst bedre. Deretter ble påståtte lovbrudd etterforsket og påtalt av politi og påtalemyndighet, som skulle ha visst bedre. Forsvarerne til de tiltalte skulle i hvert fall ha visst bedre. Ifølge medieomtalen har ingen av dem prosedert på frifinnelse basert på at handlingene ikke var ulovlig.

Da er det forståelig at domstolene ikke ser en problemstilling som verken aktor eller forsvarer har nevnt. Men i straffesaker har dommere et selvstendig ansvar for at de dømmer rett. Høyesterettsjustitiarius burde derfor ikke ha unnskyldt seg med at saken hun var med på i 2017, der en trygdemottager ble dømt til 75 dagers fengsel bare handlet om straffeutmåling. Høyesterett skal frifinne dersom det ser at påtalte forhold ikke er straffbart. Det ville vært mer kledelig om den øverste representanten for domstolene, som har sin rolle å påpeke andres feil, også innrømmer sine egne.

Det graverende er at feilene har ligget i dagen. Det er elementær EU-rett at arbeidstakere kan ta med ytelser opptjent i en medlemstat til en annen. Noe annet hemmer mobilitet av arbeidskraft, en av de fire friheter som er selve bærebjelkene i unionen. Det er mange rettslige nyanser i denne materien, men det synes det som de involverte norske jurister ikke engang har sett problemet. 

Det mest gåtefulle er at dette har pågått parallelt med en løpende politisk debatt om utgiftene som følge av retten til trygdeeksport etter EØS-avtalen. Dette var et av hovedpoengene i Brochmannutvalgets utredning fra 2011, som fikk stor oppmerksomhet. Blant annet skrev undertegnede en kronikk i denne avisen i 2013 som eksplisitt handler om følgene av eksport av trygdeytelser.

EU-rettens restriksjoner mot geografiske begrensing av velferdsytelser har altså vært åpenbare, også oss som ikke jobber med trygderett. Hvorfor har dette blitt oversett i rettssystemet?

Miserens rot ligger i at staten vanskelig kan administrere og finansiere trygdeytelser hvis den ikke vet hvor mottakerne er og hva de gjør. Men det norske politiske etablissementet nekter å erkjenne at EØS skaper styringsproblemer. En mulighet kunne være å avskaffe eller sterkt redusere trygderettigheter, uavhengig av hvor mottakerne holder hus. Men en nedskalering av velferdsstaten er politisk umulig. Den praktiske løsningen har hittil vært å skyve EØS-avtalens utfordringer under et teppe av villedende norsk lovgivning. Samtidig driver de fleste politikere permanent panegyrikk av EØS-avtalen uten at de evner, eller vil forstå hvor trange rom avtalen gir for deres egen politikk. 

Skandalen har utløst kritikk fra mange hold i minst like mange retninger. Det tyngste skytset kommer fra de juridiske fakultetene. Tidlig ute var professor Hans Petter Graver, som omtaler saken som et generelt juridisk knefall for politisk maktmisbruk. Minst like besk refs kommer fra professor Benedikte Moltumyr Høgberg.

Det kan dog spørres om jusprofessorer har grunn til å innta helterollene i denne tragedien. Tvert i mot kan ondets årsak ligge i mangel på utdanning. Min egen historie kan tjene som eksempel.

Jeg var jus-student ved UiO i 1994, da EØS-avtalen ble satt kraft. Avtalen innebærer at mesteparten av EU-retten ble til norsk lov og fellesskapsretten har forrang fremfor nasjonal lovgivning ved motstrid. Kort sagt: EØS-retten er norsk rett.

Etter 1994 er det derfor umulig å lære seg norsk jus uten kompetanse i EU-rett. Det er omtrent som å lære seg trønderdialekt uten å ha noen begreper om norsk språk.

Medlemskap i EU ble nedstemt i to folkeavstemninger, og EØS ble det praktiske kompromisset. De prinsipielle sidene av avtalen ble underkommunisert for å skape ro og samling. Norge skulle såvisst ikke være med i EU, vi skulle bare ha tilgang til det indre marked. Man fikk nærmest inntrykk av at det dreide seg om fysisk adgang til et slags salgslokale. Det indre marked er imidlertid en abstraksjon. Markedet består i at rettssystemet i hele EU skal være mest mulig homogent og friksjonsløst slik at varer, tjenester, personer og kapital kan flyte fritt. Det betyr at nasjonalstatene i liten grad kan gi egne regler om noe som helst som påvirker næringslivet. I realiteten innførte vi et nytt rettssystem i Norge ved å slutte oss til det indre markedet. Egentlig vedtok stortingsflertallet i siviliserte og formelt demokratiske former en rettsrevolusjon. For det praktiske rettsliv var omveltningen antagelig større enn innføringen av Grunnloven i 1814.

De juridiske fakultetenes respons på revolusjonen var temmelig tafatt. Ved UiO var det på 90-tallet bare noen bare noen få yngre forskere beskjeftiget med EØS-rett. De satt isolert, og ble betraktet som de drev med noe eksotiske greier, som professorene på etablerte fagfelt , herunder trygderett, egentlig ikke trengte å bry seg om.

EØS-rett ble halvhjertet ført opp på pensumlisten. Da jeg gikk ut som cand. jur i 1999 måtte jeg avlegge prøve i faget. Men den var vesensforskjellig fra andre eksamener. Faktisk var den slående lik teoriprøven for førerkort. Den tok under en time, og besto i å krysse av på alternativer. Volum på pensum var sammenlignbart med «Veien til førerkortet». Prøven ble bedømt med bestått/ikke bestått. Men en viktig forskjell fra teoriprøven var at det var knapt noen som strøk. Det var derfor ingen grunn til å prioritere EØS-rett, og de fleste studenter nøyde seg med et par dagers sprintlesing.

Etter embetseksamen begynte jeg i Lovavdelingen i Justisdepartementet, der en hovedoppgave var å implementere EØS-avtalen. Jeg ble satt til å skrive lover basert på EU-direktiver. Dessuten skulle Lovavdelingen, som regjeringens juridiske eksperter, passe på at alle andre i departementene fulgte EØS-rett når de skrev egne lover og forskrifter. Den oppgaven er enorm. Det finnes knapt noe del av norsk rett som ikke begrenses og påvirkes av EØS-retten. Og det norske byråkratiet produserer titusenvis av sider med regeltekst hvert år. En stor del av dette består av trygderett.

Denne vokterrollen hadde jeg selvsagt svake forutsetninger for, med marginal utdannelse i EU-rett og null erfaring. Det var vanskelig å få hjelp. Seniorene i avdelingen hadde ikke studert EU-rett overhodet, og de hadde knapt erfaring de heller. Norge var jo heller ikke med i EU, og norske tjenestemenn er utelukket fra de fora der reglene skapes. Vi manglet derfor innsyn i saksbehandlingen. Min nødløsning ble at jeg hengte meg på skandinaviske kolleger som jeg møtte møter i Nordisk råd o.l. Andre skandinaver var jo, som EU-medlemmer støtt i Brussel og diskuterte direktiver og forordninger. Hvis jeg virkelig stod fast, ringte jeg en svenske eller danske og spurte om meningen bak en tekst. Men jeg passet på å ringe så sjelden som mulig, for jeg ikke kunne tilby noen tjenester eller informasjon som gjenytelse. Det hanglet og gikk, men solid og sikker saksbehandling var det ikke. Og en slik etterdiltende måte å lage regler på er vel ikke særlig verdig for en nasjonal lovgiver.

Nå kunne jo norske lovskribenter selvsagt bare brettet opp ermene og lært seg EU-rett, og det forsøkte vi virkelig også. Men EU-retten er uhyre kompleks og vanskelig. Den juridiske metoden er fremmed fra norsk tradisjon. I tillegg til et stadig esende mylder av direktiver og forordninger, gjelder generelle abstrakte prinsipper som båndlegger all nasjonalmakt. EU-domstolen har etter mitt syn tiltatt seg en aktivistisk og sensurerende holdning overfor medlemsstatene, og mye av EU-retten er derfor domstolsskapt. Dommene avsies i tusentall, men har knapp begrunnelse, og spriker i resultater. Når man står ovenfor et juridisk problem er det derfor stadig vanskeligere å beregne utfallet. Det siste har senere gitt meg et godt levebrød som advokat. Vår bransje er en av Europas store vekstnæringer.

Denne stadig skiftende kompleksiteten kan gjøre at jurister kan miste det opplagte av syne, og ikke ser skogen for bare trær. Det er en årsak til at åpenbare regelbrudd kan skje.

Av uforståelige grunner skrives det lite praktisk anvendelig litteratur innen EU-rett. Den som vil lære seg et norsk rettsområde - f.eks. skatte- eller panterett - har utmerkede lærebøker tilgjengelig, og det finnes kommentarutgaver til alle viktige lover. For å ta et praktisk eksempel: Vi har en omfattende kommentarutgave og en rekke andre tekster om den norske finansavtaleloven. Men om forbrukerkredittdirektivet som finansavtaleloven er en gjennomføring av, og som regulerer banktjenester til 500 millioner europeiske forbrukere, skrives det lite om, og det finnes ingen standardverk. Det publiseres heller ikke tilgjengelige forarbeider, siden EU-lovgivning lages gjennom kompromisser på bakrommet. Ofte består kompromisset i å vedta vag eller motsetningsfylt tekst, som det så blir opp til domstolene å tolke og utfylle. Et eksempel på det siste er den nye personvernforordningen (GDPR), som kan minne litt om Det gamle testamentet; En diger, uredigert samling av uforståelige regler av uklart opphav, men med skånselløse straff for regelbrudd. GDPR griper inn i all bruk av IKT - en daglig nødvendighet for oss alle.

Et hovedproblem ved EU er at systemet springer stadig lengre foran menneskene som skal iverksette systemet. Juridiske teoretikerne henger fortsatt igjen i en nasjonal kontekst, og skriver til sitt hjemlige publikum. Det betyr at finske jurister tolker EU-retten i Finland, og franske jurister tolker den i Frankrike. Og som vi nå har lært, vi nordmenn tolker den på vår helt egen måte.

En grunn til det siste er at EØS-retten fortsatt behandles stemoderlig ved de norske universiteter 25 år etter at avtalen ble vedtatt. Ved UiO utgjør EØS-retten nå 5 av 300 vekttall på jusstudiet. Det vil si omtrent 15 dagers studietid av fem år. Også på universitetene i Bergen og Tromsø er EØS-retten marginalisert Man kan selvsagt ikke forvente at norske jurister skal beherske noe de aldri har lært.

NAV-skandalen viser et strukturelt problem i det politiske og juridiske systemet. Siden så mange deler ansvaret, er det vanskelig å se hvem som kan rydde opp. Men et nødvendig sted å begynne er de juridiske lærestedene, der internasjonal rett må vektlegges mye sterkere og integreres i alle fag.

Dessuten må norske politikere og jurister virkelig ta inn over seg at norsk lov er underordnet EU. I tillegg kommer Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon som er vel så inngripende. Det holder ikke lenger med abstrakte festtaler om hvor fabelaktig det er med europeisk integrering krydret med noen gøyale, hvitvinsmarinerte seminarturer til Brussel. EU-retten må integreres i hverdagen også.

Sannsynligvis utgjør NAV-skandalen bare toppen av et isfjell. Innenfor feltet jeg primært sysler med, finansrett, finner Finanstilsynet og -departementet til stadighet på særnorske innretninger på et felt som er detaljregulert av EU. Det må nødvendigvis gå galt. Det er f.eks. innført strenge norske begrensinger på banklån til forbrukere i strid med forbrukerkredittdirektivet og med et tvilsomt forhold til de fire friheter. Det har Finansdepartementet fått klar melding om fra flere hold, inkludert justisdepartementet. Men finansbyråkratene lar seg ikke påvirke, og svarer ikke engang på innvendingene. Jeg vil tro det finnes lignende eksempler fra de fleste fagfelter.

Utviklingen er alvorlig. Det er avdekket løpende sprekkdannelser i lovverket. Denne erosjonen forplanter seg til den folkelige tilliten til rettssystemet, som har vært svært høy i Norge. Og dypest sett er det befolkningens tillit som er hele grunnlaget for en rettsstat.

Norske jurister lever virkelig i interessante tider.