Om lojalitet og etterlevelse

Utgangspunktet for Baudenbachers kritikk er at norske myndigheter generelt, og jeg spesielt, gjennom mer enn 20 år skal ha drevet systematisk kritikk av EØS-avtalen og EFTA-institusjonene. Intet er mer usant.

FREDRIK SEJERSTED, regjeringsadvokat

I sine mange år i EFTA-domstolen var Carl Baudenbacher stadig mer omstridt. På den ene siden var han en aktiv og engasjert president, som på prisverdig vis styrket og utviklet EFTA-domstolen som institusjon. Men samtidig var han en kontroversiell dommer, med sterke personlige meninger, som han tydelig ga uttrykk for både i og utenfor retten. Og for oss som fulgte hans faglige utvikling, ble det stadig klarere at han sto for en svært vidtgående tolkning av EØS-avtalen, som på flere områder gikk lenger i å pålegge Norge og de andre EFTA-statene forpliktelser enn i EU selv.

EFTA-dommer om NAV-skandalen: Regjeringsadvokaten har motarbeidet EØS-avtalen

Selv har jeg i over 25 år jobbet med EU/EØS-rett, både som forsker og etter hvert professor i faget og som advokat for norske myndigheter. I begge rollene har jeg gjennom årene hatt diskusjoner med Baudenbacher. Så lenge han var dommer, var det på faglig og saklig grunnlag. Men etter at han gikk av med pensjon i april 2018 har han blitt stadig krassere og mer usaklig i sin kritikk – både av den norske stat, av sine tidligere kolleger i EFTA-domstolen, av Regjeringsadvokatembetet og av meg personlig. Dagens kronikk i VG er en ny omdreining – og et nytt lavmål.

Les kronikken her: NAV-skandalen et resultat av 20 års motstand mot EØS, ESA og EFTA-domstolen

Utgangspunktet for Baudenbachers kritikk er at norske myndigheter generelt, og jeg spesielt, gjennom mer enn 20 år skal ha drevet systematisk kritikk av EØS-avtalen og EFTA-institusjonene. Intet er mer usant. Norge er generelt langt fremme hva gjelder lojal etterlevelse av EU/EØS-retten. Og selv har jeg alltid vært en uttalt tilhenger av EØS og EFTA-organene. I Europautredningen som jeg ledet, NOU 2012:2 Utenfor og innenfor, fremhevet vi EFTA-domstolens betydning. Samtidig hadde vi også kritiske merknader til hvordan den under Baudenbachers ledelse hadde utviklet seg.

Videre påstår Baudenbacher at jeg står bak en teori om «handlingsrom» som er illojal mot EØS-avtalen, og fører til systematiske brudd, som nå senest i NAV-saken. Igjen er dette helt galt. Kjernen i teorien om handlingsrom er at norske myndigheter – som i alle andre EU/EØS-land – bør utforske hvilke muligheter som foreligger for å ivareta nasjonale interesser. Det jeg og flere andre har stått for, er at vi som jurister på faglig grunnlag må bistå norske myndigheter, herunder regjering og storting, i å forstå de krav EØS-retten stiller, slik at man kan ivareta nasjonale hensyn – alltid innenfor rammene av lojal etterlevelse av EØS-retten.

Jusprofessor: – Har aldri sett systematiske feil i så stort omfang

Det er en viktig og legitim oppgave, og gjennom årene har «handlingsrom» fungert som et godt grep for å forstå og etterleve EØS-avtalen. Det ga seg blant annet utslag i tre viktige rettssaker tidlig på 2000-tallet som Baudenbacher påstår at Norge tapte. Faktum er det motsatte. To av sakene gjaldt pengespill, og her ble utfallet at Norsk Tipping kunne videreføres, og de tidligere så aggressive automatene avskaffes. Den tredje gjaldt hjemfallsretten, der utfallet av EØS-prosessen ble at Stortinget kunne videreføre og sågar styrke prinsippet om offentlig eierskap til landets vannkraftressurser.

Les også: Her er oversikten over hvor NAV-dommene er fra

Dette er klassiske eksempler på bruk av «handlingsrom», og det samme er en rekke andre saker gjennom årene, som har gjort at Stortinget har kunnet beholde viktige ordninger som differensiert arbeidsgiveravgift, statlig støtte til distrikts, miljø- og klimatiltak, en restriktiv alkohol- og tobakkspolitikk, tiltak mot sosial dumping og mye annet. Så er det ikke slik at EØS-retten alltid gir klare svar – snarere tvert imot. Det betyr nødvendigvis at norske myndigheter også taper saker der det nasjonale handlingsrommet utforskes. Det er ikke noe illojalt i dette.

Det som til nå har kommet frem i NAV-saken har intet med dette å gjøre. Det gjelder anvendelsen av et komplekst regelverk, der det snarere er manglende bevissthet og utredning som kan ha vært problemet. I den prosessen som nå pågår med å avklare og rydde opp i EØS-retten på dette feltet har Regjeringsadvokaten bistått som juridisk rådgiver. Det er en skam å misbruke denne saken til å ri gamle kjepphester.