Bryter NAV loven i opprydningsarbeidet også?

NAV-skandalen skyldes feiltolkning av EØS-reglene. Men er den nye forståelsen også gal? Hvis NAV nå feiltolker EØS-reglene i for liberal retning risikerer de ikke lenger å bryte EØS-regler, men folketrygdloven. Har vi nå overlatt både lovgivning og europeisk storpolitikk til NAV?

EIVIND HELLAND MARIENBORG
Stipendiat i trygderett
Juridisk fakultet, Universitetet i Bergen

Kjernen i NAV-skandalen er at folketrygdloven har stilt krav om opphold i Norge for rett til en rekke trygdeytelser. EØS sin trygdeforordning sier man må kunne ta med seg trygdeytelsene utenlands. NAV har plikt til å fravike norske lover som strider mot EØS-regler. Men – og her oppstår problemene: Plikten og retten til å fravike annen norsk lov, strekker seg ikke lenger enn EØS-reglene krever, verken for NAV eller andre.

Betyr det at NAV nå risikerer å bryte folketrygdloven hvis de tolker EØS-reglene for liberalt?

Hva vil det si å «oppholde seg» i et annet land?

NAV har begynt opprydningsarbeidet i lys av sin nye forståelse av trygdeforordningen. Medieomtale tyder på at NAV nå godtar enhver tilstedeværelse i andre EØS-land, uansett hvor kortvarige de er, under henvisning til at det følger av EØS-reglene.

Men det er ikke nødvendigvis riktig.

Det springende punkt er trygdeforordningens artikkel 21. Den sier at ytelser ved sykdom må kunne tas med dersom man «bor» eller «oppholder seg» i et annet EØS-land. Medieomtale tyder på at NAV frem til nå bare har godkjent bosetting i andre land, ikke mer kortvarige opphold.

Hva det vil si å «oppholde seg» i et annet land fremgår ikke klart av artikkel 21. Begrepet er definert i trygdeforordningens artikkel 1, men på ulikt vis på ulike språk. Noen språk sier at et opphold er et «midlertidig opphold». Andre sier et opphold er å være «midlertidig bosatt».

Dersom opphold er en midlertidig variant av «bosatt», må man også se på definisjonen av bosatt. Dette er definert både i trygdeforordningen artikkel 1, og i trygdeforordningens gjennomføringsforordning (puh!) artikkel 11.

Her skal man vurdere hvor vi har vårt «senter for livsinteresser» - hvor permanent bosituasjonen er, om vi deltar i ulønnet aktivitet på fritiden, familiesituasjon, og en rekke andre faktorer.

Dersom «oppholder seg» er ment å være en midlertidig variant av å være «bosatt», kan det altså hende trygdeforordningen krever mer enn en helgetur til kontinentet før EØS-reglene verner trygderettighetene våre. Kanskje vil også reisens formål og andre faktorer kunne være relevante.

Den henvisningen noen gjør til den generelle eksportregelen i trygdeforordningens artikkel 7 kan også være et blindspor – den nevner bare tilfeller der man er «bosatt», og omtaler ikke «oppholder seg» i det hele tatt. Hvorvidt den får virkning i den grad et opphold er å være midlertidig bosatt, kan være et annet spørsmål.

Trygdeforordningen må også praktiseres i lys av adgangen til å gjøre inngrep i EØS-regler.

Flere av Norges særordninger har vært under angrep under EØS-reglene, men er fremdeles i behold – for eksempel Norsk Tipping, Vinmonopolet og hjemfallsretten. Vi fikk beholde dem fordi de utgjorde legitime og nødvendige inngrep i EØS-frihetene.

Det kan tenkes at visse vilkår på trygdeområdet også kan utgjøre legitime og nødvendige inngrep. For eksempel ved at reiser som i for stor grad påvirker et behandlings- eller aktivitetsløp ikke tillates uten tilrettelegging, ved at man må søke til NAV før man reiser ut, eller ved en meldeplikt under reisen.

I tillegg til å vurdere om inngrepet er legitimt, må man også vurdere hvordan Norge sanksjonerer brudd på trygdelovgivningen, og om disse sanksjonene er proporsjonale. Kanskje griper det for langt inn i EØS-frihetene å permanent stanse retten til trygdeytelsene på grunn av utenlandsopphold, slik at man må søke om ytelsen på nytt. Men kanskje det var proporsjonalt og lovlig å ikke utbetale trygdeytelsen for de dagene et kortvarig opphold varte?

Det kan også spørres om fengselsstraff er et for alvorlig inngrep til at det er proporsjonalt. Men her må det også tas i betraktning at straffen for trygdebedrageri ikke bare bygger på et potensielt ulovlig opphold i utlandet, men at mottageren mer eller mindre bevisst har villedet NAV om det.

Hvorvidt Norge kan oppstille aktivitetskrav, behandlingsplikt, oppmøteplikter, søknadsplikter eller meldeplikter vil alt sammen måtte vurderes i lys av artikkel 21 i trygdeforordningen. Nøyaktig hvor grensen går for hvilke reiser som må tolereres, og hvilke krav NAV har rett til å stille, kan være uklart. Det kan gjøre opprydningsarbeidet vanskelig.

NAV er pålagt å følge folketrygdloven, som krever opphold i Norge. De må gjøre unntak fra dette, men bare – og bare – i den utstrekning EØS-reglene krever det. Dersom de gir for store unntak, og godtar flere utenlandsopphold enn det EØS-reglene strengt tatt krever, bryter de folketrygdloven.

NAV kan ikke selv velge hvilke av Stortingets lover de skal følge og ikke følge.
Kanskje er det gammeldags å kreve opphold i Norge for rett til trygdeytelser, og kanskje burde regelen vært endret uansett. Men å endre norsk lov er en oppgave for Stortinget – ikke for NAV.

Det er heller ikke gitt at disse spørsmålene vil få sin avklaring i domstolene. Vanligvis får Norge utfordret sin EØS-forståelse ved at en for streng praksis tas til domstolene av private parter som vinner frem, enten i Norge eller EFTA. Hvem skulle ta initiativ til avklaring av disse spørsmålene i domstolen der staten eventuelt tolker reglene for liberalt?

Det er ulike synspunkt på hvor stort et eventuelt «handlingsrom» innenfor EØS-retten er. Hvor dristig Norge kan og vil være overfor EU og EØS er ikke bare et rettslig spørsmål, men også et politisk spørsmål.

Vil vi overoppfylle de forpliktelsene EØS legger på oss, dersom det betyr å uforbeholdent godta alle utenlandsopphold? Eller vil vi forsøke å finne ut mer nøyaktig hvor grensen går, slik at vi i størst mulig grad kan innrette folketrygden vår slik vi selv vil? Og ikke minst: Hva skal vi gjøre hvis det ikke er helt klart hvor grensen går?

Spørsmål om europeisk storpolitikk av denne typen kan det også hende at vi bør overlate til noen andre enn NAV.

Debatten om folketrygden vil i fremtiden påvirkes kraftig av våre internasjonale forpliktelser.

Vi gir oss selv unødvendige problemer i fremtiden hvis vi nok en gang misforstår innholdet i våre internasjonale forpliktelser, og for eksempel innskrenker trygdeordninger mer enn nødvendig fordi vi trodde vi var underlagt andre og strengere EØS-forpliktelser enn vi reelt sett var.

Mitt innlegg reiser flere spørsmål enn det besvarer. Forhåpentligvis lokker det flere fagfolk på banen i denne debatten. Det er nyanser i NAV-skandalen som fremdeles ikke er godt nok belyst, og som kan være viktige både i granskningsarbeidet som skal gjøres, og i debatten om hvor veien skal gå videre – både politisk og juridisk.

Den bør også folk flest få ta del i hvis de ønsker.