IKKE UPROBLEMATISK: – Ja, Høyesterett er «både klok, vital og komparativt velansett», som Rune Slagstad skriver når han omtaler Jørn Ø. Sundes nye verk om institusjonen. Men det følger ikke av dette at Sunde tar feil når han påpeker de problematiske sidene ved vår høyeste domstol, skriver Morten Kinander. Foto:Fotograf Sturlason,

Debatt

Rett, politikk og Høyesterett

Man skal være på vakt mot ambisiøse maktinstitusjoner. Kanskje mer enn det Rune Slagstad synes å ville være.

ARTIKKELEN ER OVER FIRE ÅR GAMMEL

MORTEN KINANDER, jusprofessor, BI og filosof i Civita.

I sin kronikk om siste bind i Høgsteretts historie. 1965—2015 av professor Jørn Øyrehagen Sunde, vier Rune Slagstad plass til de prinsipielle dilemmaene han savner i Sundes bok, og han laster Sunde for å ha for mye av en agenda i sin fremstilling av 200års-jubilanten. Disse dilemmaene – alle av politisk-filosofisk karakter – synes også å antyde et underliggende syn på Høyesteretts utvikling, et syn som heller i motsatt retning av Sundes.

Morten Kinander. Foto: ,

Sunde mener i sin bok å identifisere en særs aktiv 200-åring, en 200-åring som er i ferd med å bevege seg inn på politikkens område. Dette synes Slagstad er en problematisk fortelling, fordi vår Høyesterett er «både klok, vital og komparativt velansett». Alt dette stemmer, men det følger ikke av dette at Sunde tar feil når han påpeker de problematiske sidene ved vår høyeste domstol.

LES: Rune Slagstad – Farvel til Høyesterett?

For mye makt?

Sundes fremstilling tar utgangspunkt i tidligere justitiarius og daværende professor Carsten Smiths foredrag på en dommerkonferanse i 1974, hvor Smith argumenterte sterkt for at Høyesterett måtte og kunne ta en langt mer aktiv rolle i rettsutviklingen enn det som den tilsynelatende gjorde på den tiden. Foredraget vakte bestyrtelse fra dommerstanden. Smith ble utsatt for en veritabel storm fra en kompakt dommermajoritet, som var av den oppfatning at hans syn på dommergjerningen var uhyrlig: Domstolene var ingen rettsskapende eller rettsutviklende instans, og den måtte i alle fall holde fingrene av fatet når det gjaldt den politiske kursen til landet. Det særs interessante i denne sammenhengen, er at det i disse tider ser ut som om at det reageres på stikk motsatt måte, når Sunde nå advarer nettopp mot at dette rettsutviklende aspektet kanskje har gått litt vel langt. Vi har altså å gjøre med en diametralt omvendt reaksjon, «bare» 40 år senere. Hva har skjedd?

Det er stor grunn til å tro at vi har å gjøre med en Høyesterett som kanskje har blitt mer «rettsutviklende« og «rettsskapende» enn det selv Smith kunne drømme om da han holdt sitt foredrag.

Iallfall advarte han mot å ta i bruk prøvingsretten, Høyesteretts rett og plikt til å prøve om lover og forvaltningsvedtak holder seg innenfor Grunnloven og menneskerettigheter: «En større rettsskapende innsats bør imidlertid ikke utfoldes på grunnlovsnivå. Høyesterett bør uttale den begrensing i prinsippet om prøvelse av lovers grunnlovsmessighet at underkjennelse som hovedregel bare kan skje i klare konflikttilfelle.» Ingen generell åpning for en aktiv domstol på grunnlovsnivå, altså.

Det Smith synes først og fremst ha sett for seg, er at Høyesterett gikk i bresjen for å utpensle den privatrettslige delen av jussen i rettspolitisk ærend, med loven så å si som inspirasjon. Kontroll av forvaltning og domstol, slik mye av den nyere aktiviteten til Høyesterett synes å sentrere seg om, er ikke engang et tema for Smith. Likevel møtte foredraget voldsom skepsis. Slik at når Slagstad åpner for at Høyesteretts lojalitet må ligge hos Stortinget som grunnlovsgiver – og ikke som ordinær lovgiver – går han langt i så måte. Lenger enn en av de klart mest uttalte aktivistene som vi kjenner i nyere norsk rett. Når det nå advares mot at aktivismen har gått for langt, som Sunde gjør, reageres det. Den gamle aparte og utskjelte ideen om en aktivistisk Høyesterett har tydeligvis blitt det nye credo.

Den opphøyde delen

Og her står det nettopp om prøvingsretten, hvor Grunnloven og menneskerettighetene, særlig Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, brukes til stadighet for å ugyldiggjøre forvaltningsvedtak og til å prøve demokratisk vedtatte lovers grunnlovsmessighet. Dette bifalles av en rekke kommentatorer, herunder Slagstad, som ser ut til å ha en forkjærlighet for denne opphøyde delen av den dømmende virksomhet.

Jeg kaller den opphøyd, fordi den representerer politisk-filosofiske problemstillinger om forholdet mellom en ikke-representativ statsmakt og en representativ en, og som sådan ligger fjernere fra en ordinær saks byrdefulle detaljer. At domstolene overprøver demokratisk vedtatte lover er i utgangspunktet problematisk, nettopp fordi dommerne ikke er valgte. Det er altså snakk om «ekstra-ordinær» domstolaktivitet, og det ekstraordinære synes å ha en særlig fascinerende kraft. Det betyr imidlertid ikke at vi alltid bør ha mer av det.

Prøvingsretten er viktig, og den er avgjørende i en rettsstat. Samtidig finnes det også grenser for hvor langt den bør bedrives. Og spørsmålet om hvor langt, bør ikke besvares med utgangspunkt i en fast modell hentet fra et syn som hele tiden impliserer mer av det gode. For det er slik at den funksjonsdelingen mellom statsmaktene som vårt rettssystem innebærer, bygger på en tanke om hvilken rolle de forskjellige maktene er best egnet til å ivareta.

Av denne modellen følger det at Grunnlov og menneskerettigheter ikke bør trekkes inn overalt der det er mulig, men bare der det er nødvendig. Jo mer prøvingsretten anvendes, desto kummerligere kår får demokratiet. Slik er automatikken. Og vurderingen av hvor mye, må hvile på en tilfredsstillende analyse av dagens problemer. Er det slik at det står stadig dårligere til med rettssikkerheten i norsk forvaltning og lovgivning? Det spørsmålet må besvares før vi kan vurdere prøvingsrettens legitime omfang.

Markeringsbehov?

I det siste har vi sett noen – etterhvert ganske mange – eksempler på at Høyesterett griper til denne muligheten som prøvingsretten innebærer. I den såkalte Maria-saken, underkjente Høyesterett forvaltningens utsendelsesvedtak av en kenyansk HIV-syk, som hadde en norskfødt datter på tre år, og som i så tilfelle måtte følge med. Det er ikke noe oppsiktsvekkende med at Høyesterett underkjente vedtaket. Det oppsiktsvekkende er at de ikke brukte den enkle regelen i utlendingsloven, men isteden valgte å ta i bruk store deler av menneskerettighetene og Grunnloven, og på veien utvidet sin egen makt overfor forvaltningen.

Hvorfor gjør Høyesterett dette når det er en enkel tilgjengelig løsning som gir det samme resultatet? Saken fremstår som om man ikke først og fremst var interessert i hva saken gjaldt, men i å benytte anledningen til å markere seg. Litt av det samme har vi også sett i en del andre saker i det siste, hvor Høyesterett kan leses som at de, stikk i strid med hele forutsetningen for grunnlovsreformen av i fjor, gir alle de såkalte menneskerettighetskonvensjonene grunnlovs rang. Hvorfor debatterte vi – i betydningen det sivile samfunnet og Stortinget – hvilke rettigheter som skulle inn i Grunnloven, når Høyesterett likevel tar saken i sin egne hender?

Det ligger nødvendigvis et element av rettspolitikk i rettsavklaring, og det er ikke slik at Høyesterett bare skal behandle enkeltsaker. Men den erkjennelsen er ingen carte blanche til å løpe løpsk med Grunnloven og menneskerettighetene. Det har nemlig store konsekvenser for demokratiets levevilkår, noe som Jørn Øyrehagen Sundes bok viser på en god måte, og som er et tema som Slagstad underspiller i sin kronikk.

Det er lett å ha forståelse for beundringen for Høyesterett som kommer til syne i Slagstads kronikk, og hans arbeider for øvrig. Men vi skal vokte oss for utviklingen av en (for) sterk prøvingsrett.

For hva skjer den dagen vi overlater et mektig redskap – en stor jernstang i demokratiets hjul – i hendene på dommere med usunne motiver?

Kommersielt samarbeid: Rabattkoder