UFORMELL KONTAKT: Toril Marie Øie er justitiarius i Høyesterett. Hun bekrefter nå at EFTA-domstolens norske dommer tok opp den omstridte Fosen-saken med henne i fjor vinter. Foto: Cornelius Poppe/ NTB Scanpix

EFTA-dommer diskuterte omstridt sak med Høyesterett - kan ha gjort seg inhabil

EFTA-domstolen er under knallhardt press for å gjøre om på sin tidligere avgjørelse i en erstatningssak fra selskapet Fosen-Linjen. Nå kan VG avsløre at det har vært kontakt om denne saken mellom EFTA-domstolen og Høyesterett.

Dommer Per Christiansen i EFTA-domstolen kan ha gjort seg inhabil da han antydet overfor høyesterettsjustitiarius Toril Marie Øie at EFTA-domstolen var åpen for å vurdere saken på nytt.

EFTA-domstolen avgjør saker etter EØS-avtalen, og gir også rådgivende uttalelser til norske domstoler, råd som domstolene som hovedregel skal følge.

Fosen-Linjen har krevd 83 millioner kroner, pluss renter og saksomkostninger, fra det trønderske transportselskapet AtB, etter at en anbudskonkurranse om ferjedrift på Trondheimsfjorden ble avlyst på grunn av formelle feil.

I 2017 gikk EFTA-domstolen langt i å gi Fosen-Linjen medhold i dette erstatningskravet.

Det spesielle i denne saken er at EFTA-domstolen nå tar opp den samme saken for andre gang, på anmodning fra Høyesterett.

Mandag holder domstolen en åpen høring om Fosen-saken i Luxembourg.

les også

Regjeringen gir etter: EFTA-dommerstriden avblåst

Christiansen tok opp saken

Toril Marie Øie, justitiarius og øverste sjef i Høyesterett, bekrefter nå overfor VG at EFTA-dommeren Per Christiansen tok opp denne saken med henne i fjor:

«I en uformell samtale jeg hadde med dommer Christiansen, som jeg antar må ha vært vinteren 2018, og som for øvrig gjaldt helt andre temaer, nevnte han kort at EFTA-domstolen ikke ville ta det ille opp om Høyesterett ba om en presisering av den tidligere uttalelsen i Fosen-Linjensaken. Dette nevnte jeg for dommer Webster høsten 2018. Dommer Christiansen og jeg diskuterte ikke realiteten i saken under den nevnte samtalen, og har heller ikke gjort det før eller siden», skriver justitiarius Øie i en epost til VG.

Juridisk nøtt

Høyesterett skal avgjøre Fosen-tvisten til høsten, og EFTA-domstolens syn vil være retningsgivende. Da Høyesterett i november ba om en ny uttalelse fra EFTA-domstolen, skrev forberedende høyesterettsdommer Berlgjot Webster at det er behov for en «klargjøring av hvordan EFTA-domstolens uttalelse skal forstås».

Dette er, sterkt forenklet, den juridiske nøtten: Hvor er terskelen for å få full erstatning, altså tapt fortjeneste, til en anbyder som blir offer for formelle feil i en anbudsprosess? Vil mindre feil utløse full erstatning, eller bare dekning av faktiske kostnader?

Intern uenighet

Per Christiansen er den eneste av de tre dommerne fra 2017-avgjørelsen som fortsatt sitter i domstolen i Luxembourg. De to andre var domstolens daværende president Carl Baudenbacher, som nå er pensjonert, og en islandsk settedommer.

Domstolen publiserer aldri dissenser. Men flere kilder hevder overfor VG at dommer Per Christiansen skal ha gitt uttrykk for at han var uenig med sine to meddommere i Fosen Linjen-saken.

Vesentlig vekt

Slik forklarer justitiarius Øie hvordan Høyesterett vektlegger uttalelser fra EFTA-domstolen, i eposten til VG:

«Er en sak som gjelder EØS-rettslige spørsmål fremmet til ankebehandling, vil en eventuell uttalelse fra EFTA-domstolen normalt ha vesentlig vekt. Vekten reduseres imidlertid dersom avgjørelsen på sentrale punkter ikke er klar og entydig. Og Høyesterett skal uansett ikke legge EFTA-domstolens uttalelse uprøvd til grunn, men har både myndighet og plikt til selvstendig å ta stilling til hvorvidt og i hvilken grad dette skal gjøres.»

les også

Kristoffersen tapte rettssaken mot skiforbundet: – Veldig skuffet

Klart inhabil

Jus-professor Mads Andenæs ved Universitetet i Oslo, som har lang erfaring med europeisk rett, sier at han leser Øies uttalelse som at dommer Christiansen aktivt ba om å få saken tilbake til EFTA-domstolen:

– Norge har en dominerende stilling i EØS. Dermed er det særlig viktig at forholdet mellom norske statsorganer og EFTA-domstolen er pinlig korrekt, sier Andenæs til VG.

Han roser justitiarius Øie for hennes åpenhet om denne samtalen overfor VG, men mener at den må få konsekvenser for de berørte dommerne i denne saken:

– I lys av disse nye opplysningene, bør Høyesterett vurdere å trekke spørsmålet til EFTA-domstolen. Men uansett er dommer Christiansen helt klart inhabil. Justitiarius Øie og dommer Webster bør heller ikke ha noe med sakens videre behandling, legger han til.

EFTA-DOMSTOLEN: Domstolen som tolker EØS-retten består av tre dommere. I 2016 var det (fra venstre) Per Christiansen, Carl Baudenbacher og Páll Hreinsson. Siden er Baudenbacher erstattet med dommer Bernd Hammermann fra Liechtenstein. Foto: Robert Schilitz

Åpenbart i strid

Mens hans kollega jusprofessor Finn Arnesen, leder for Senter for Europarett ved Universitetet i Oslo, har en helt annen vurdering av Fosen-saken:

– Jeg kritiserte EFTA-domstolens uttalelse umiddelbart i 2017, sammen med professor Halvard Haukeland Fredriksen ved Universitetet i Bergen. Vi påpekte at uttalelsen manglet indre konsistens og var åpenbart i strid med tidligere avgjørelser, blant annet i EU-domstolen. Skal EØS-avtalen virke, må domstolenes avgjørelse være overbevisende. Det var ikke tilfelle her, den minnet mer om tre karer som møttes og klipte sammen noe, sier Arnesen til VG.

Ikke klart riktig

Noen måneder etter Arnesens offentlige kritikk nektet Frostating Lagmannsrett å legge uttalelsen fra EFTA-domstolen til grunn. Lagmannsretten mente «EFTA-domstolens rådgivende uttalelse på dette punkt ikke fremstår som klart riktig».

Det er denne dommen som nå er anket til Høyesterett, og som har utløst den nye runden i EFTA-domstolen.

– På denne bakgrunnen ville jeg ikke legge veldig mye i at dommer Christiansen gjør det uttrykkelig klart at EFTA-domstolen ikke vil ta det ille opp om de får et nytt spørsmål, legger Finn Arnesen til.

KENGURU-DOMSTOL: Carl Baudenbacher var president i EFTA-domstolen fram til 2018. Han frykter for domstolens uavhengighet i Fosen-saken. Foto: Erlend Daae

Kenguru-domstol

EFTA-domstolens tidligere president gjennom 15 år, Carl Baudenbacher, som gikk av i 2018, og som var med på den første Fosen-uttalelsen, reagerer kraftig på det han oppfatter som forsøk på omkamp for domstolen.

Han er også kritisk til at domstolen valgte å utsette den nye Fosen-saken fra mars til mai, da Per Christiansen ble sykmeldt etter en ulykke i vinter.

Nationen har tidligere omtalt denne utsettelsen.

Domstolen har to reservedommere fra hvert av landene Norge, Island og Liechtenstein, som kan innkalles dersom en dommer faller fra som inhabil eller ved sykdom:

– En sykmeldt dommer har aldri tidligere begrunnet en utsettelse. Mye tyder på at EFTA-domstolen har gått til ytterligheter for å diktere domstolens sammensetning i denne saken. I så fall står vi overfor en domstol om ikke lenger er uavhengig, men en kenguru-domstol, skriver Baudenbacher i en epost til VG.

Mye er spesielt

Advokat Anders Thue fører saken for Fosen-linjen. Han ønsker ikke å kommentere kontakten mellom dommer Christiansen og justitiarius Øie, men sier dette til VG:

– Det er mye som er spesielt i denne saken. Det er også spesielt at Høyesterett på egen hånd sendte spørsmålet til EFTA-domstolen, til tross for at ingen av partene i saken ønsket det.

– Vil du kreve en vurdering av dommernes habilitet?

– Jeg vil prosedere på at spørsmålet til EFTA-domstolen allerede er besvart i første runde og at det ikke har kommet noe nytt til. Hva jeg ellers vil anføre, vil jeg si direkte til domstolen mandag, sier Thue.

Kommenterer ikke

EFTA-domstolens registrar, Ólafur Jóhannes Einarsson svarer i en epost til VG at han uttaler seg på vegne av dommer Christiansen og de to andre dommerne i domstolen.

EFTA-dommerne vil ikke kommentere uttalelsen fra justitiarius Øie direkte, men svarer slik:

«Kommentarer som domstolen finner påkrevd å gjøre i enkeltsaker, vil fremgå av domstolens beslutning. Det omfatter også alle prosedyre-spørsmål som inhabilitet. Spørsmålene du tar opp i din epost vil ikke bli besvart ut over dette», skriver Einarsson.

På spørsmål om hvorfor Fosen-saken ble utsatt i stedet for å tilkalle en settedommer under Christiansens sykefravær, svarer Einarsson slik:

«Ifølge domstolens saksbehandlingsregler, vil spørsmålet om å utsette en høring eller tilkalle en settdommer dersom en av dommerne ikke er tilgjengelig være avhengig av omstendighetene i den enkeltes sak, og er opp til domstolens president å ta stilling til», skriver han.

Kommersielt samarbeid: Rabattkoder